Uno de los elementos más característicos del ejercicio de las profesiones que desarrollan su actividad ante los tribunales, tales como la abogacía, la procura, jueces y fiscales, es el uso de la toga. Según se ha venido entendiendo por la LOPJ en su art. 187, así como por las distintas modificaciones del Estatuto de la Abogacía, vestir la toga, no se considera únicamente un derecho, sino un deber ante determinadas actuaciones judiciales. Así el Estatuto en su art. 57.1 disponer que, ”los profesionales de la Abogacía tendrán derecho a intervenir ante los juzgados y tribunales de cualquier jurisdicción sentados en el estrado, preferentemente, al mismo nivel en que se halle instalado el órgano jurisdiccional ante el que actúen y vistiendo toga, adecuando su indumentaria a la dignidad de su función”.

El origen de esta prenda, y su uso uniforme por los letrados, parece encontrar su origen en el reinado de Felipe II, tal y como se indica en los Anales de Madrid de 1579: “este año, por un desacato que se tuvo en la calle con un consejero, mandó el Rey que todos sus consejeros letrados y los fiscales trajesen ropas talares, que llamamos garnachas, como desde entonces lo usan, como insignias que autorizan las personas y muestran el ministerio”, siendo impuesto igualmente el color negro como símbolo de rigor y sobriedad. Por otro lado en países de nuestro entorno como Inglaterra, no eran infrecuente el uso de ropajes de colores de tonos rojizos o escarlatas, dependiendo de la jurisdicción, e incluso de la estación del año. Sin embargo, tras el fallecimiento en 1694 de la reina María II de Inglaterra, se impuso a los magistrados el color negro como señal de luto y respeto, manteniéndose dicho color tras la finalización del luto, y extendiéndose por el resto de países europeos, y de estos, a sus respectivas colonias de ultramar, perdurando el negro hasta nuestros días.

Así, el Reglamento del Tribunal Supremo de 1814 confirmó el empleo para sus magistrados del mismo traje que usaba el extinguido Consejo de Castilla desde el siglo XIV, es decir, la toga o garnacha, imponiendo la actual ley 6/1985 el “uso de la toga en estrados a los magistrados, fiscales, secretarios, abogados y procuradores, en audiencia pública, reuniones del tribunal y actos solemnes judiciales”.

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Convencido estoy de que la gran mayoría de los que lean este título saben perfectamente acabar la frase, seguro. Lo que quizás no se tenga tan claro, sin ánimo de ofender a nadie que cada uno sabe de lo que sabe y se dedica a lo que se dedica, es la importancia o trascendencia de tan famosa y oída frase. Y digo esto porque esconde uno de los pilares y principios básicos del ordenamiento jurídico y del ámbito penal: La presunción de inocencia. 

Este derecho fundamental recogido, además de en muchísimos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en el Artículo 24 de nuestra Constitución que indica y cito literal: “Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión. Asimismo, todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia. La ley regulará los casos en que, por razón de parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos presuntamente delictivos.” En la práctica  – más allá de un fundamento más que utilizado en cualquier recurso por todo buen abogado que se precie, como verdadero y único fundamento, como “cajón desastre” de sus alegaciones y pretensiones y a veces también, porque no decirlo, como “último clavo” al que agarrarse – supone una verdadera garantía consistente en presumir la inocencia del acusado hasta que se pruebe su culpabilidad por un tribunal competente, implica que en el proceso penal el juez tiene como punto de partida la inocencia del imputado, de forma que si el acusador no acredita cumplidamente su acusación contra aquél con los medios de prueba pertinentes, la inocencia presumida se convertirá en verdad definitiva. Dicho de otra manera en términos más prácticos y entendibles: El acusado no debe de preocuparse en demostrar su inocencia sino que es la acusación quien debe probar su culpabilidad y que en el punto más álgido conlleva que nadie podrá ser condenado cuando exista la más mínima duda de su culpabilidad. 

Esto que en plano teórico-jurídico y explicado de forma más o menos, entiendo, plausible para los no legos, acarrea no poca controversia a pie de calle y en la opinión pública con determinadas sentencias absolutorias que se convierten en la comidilla de tertulias televisivas que no escatiman en  lanzar improperios contra el sistema judicial e incluso contra el juez o tribunal de turno, sentencias que tienen su fundamento y explicación, en muchas ocasiones y entre otras, en ese principio inquebrantable de la presunción de inocencia.

Y termino completando la frase porque si no parece que algo me queda pendiente         

“… Hasta que no se demuestre lo contrario”.

Autor: Jesús Alfonso Rey

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El principio de legalidad, consagrado en el art. 25 CE, es un principio inspirador propio del Derecho Penal, así como resulta igualmente aplicable en el Derecho Administrativo Sancionador, siendo ambos manifestaciones de la potestad punitiva del Estado. Ello significa que toda sanción impuesta ha de venir apoyada por una norma legislativa que la justifique, y a su vez sirva de límite en su aplicación, lo cual tiene como consecuencia directa la imposibilidad de imponer una sanción por desarrollar una conducta que no aparezca recogida como tal. Y es que, como dispone la STS de fecha 27 de enero de 2003, ambos ilícitos, penal y administrativo, exigen un comportamiento humano, positivo o negativo, una antijuricidad, la culpabilidad, el resultado potencial o actualmente dañoso, y la relación causal entre este y la acción.

Sin embargo, ¿Dónde se encuentra ese limite entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal? La respuesta a dicha pregunta no resulta sencilla, puesto que nuestra Constitución deja libertad al legislador para identificar aquellos bienes que deban ser protegidos por el Derecho
sancionador. Por otro lado, sí se encuentran indubitadamente diferenciadas las fronteras en el contenido mismo del castigo, pues el art. 25.3 CE prohíbe a la Administración imponer sanciones que directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad; a diferencia del Derecho Penal, siendo en este ámbito ciertamente comunes dichas penas. Por ello, no resulta desconocido que el procedimiento administrativo sancionador ofrezca menos garantías que el procedimiento penal, puesto que como indica la STS de 9 de marzo de 2000, las garantías formales del procedimiento administrativo sancionador deben garantizarse en proporción a la gravedad de la sanción que, en su caso, pueda imponerse.

Como principal consecuencia de lo expuesto, se deriva el principio de intervención mínima del Derecho Penal, el cual debería aplicarse ante el fracaso de los restantes medios que nuestro sistema jurídico ofrece, así como para la protección de los intereses mayoritarios, tales como el derecho a la vida o la integridad física. Así, ante un control de alcoholemia, al superar la tasa de 1,2 gramos de alcohol en sangre, se estaría cometiendo el delito previsto en el art. 379 del Código Penal, en lugar de una infracción administrativa, de acuerdo a la mayor peligrosidad de la conducta, así como el mayor riesgo para el bien jurídico protegido por dicha norma, que no es otro que el mantenimiento de la seguridad en el tráfico como presupuesto de la protección de la vida e integridad física de las personas.

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Autor: D. José María Rey Fernández

Anecdotario de la práctica notarial.

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Estuve prestando servicios sesenta años (9 de ellos en Notaría de Sanlúcar de Barrameda y, el resto, en Notaría de Dos Hermanas). En la primera como Subalterno y después como Auxiliar, y en la segunda como Oficial 1º.
Recuerdo una anécdota en la Notaría de Sanlúcar de Barrameda:
Domingo de invierno, lluvia torrencial y una llamada del Notario en la que me indicaba que llevaba todo el día recibiendo llamadas telefónicas en su casa, desde el pueblo de Trebujena (pueblo éste asignado a la Notaría indicada) en la que se le requería con máxima urgencia para autorizar un Testamento de un señor que estaba muy grave y su familia esperaba lo peor en poquísimo tiempo.
Ni que decir tiene que de inmediato fui a la Notaría, recogiendo la máquina de escribir portátil (que para estos casos teníamos destinada), papel timbrado, lápiz, bolígrafo etc.
No había terminado aún de introducir todo el material en la cartera cuando ya me avisaba el Notario que estaba en la puerta de la Notaría para recogerme en su coche con el motor en marcha.

Salimos hacía Trebujena por aquella carretera que, más que una carretera, parecía un camino agrícola, sin que la lluvia cesase y a toda la velocidad que aquel coche daba ya que el Notario, fiel cumplidor de su profesión, no quería imaginarse el llegar demasiado tarde al otorgamiento del Testamento, dada la gravedad del otorgante que, según le habían comunicado los familiares, era máxima.

Llegamos al domicilio y precipitadamente pasamos al dormitorio donde se encontraba el enfermo y, ¡SORPRESA!: nos encontramos con un señor de unos 80 años, metido en la cama, recostado sobre varias almohadas y COMIENDOSE UN BOCADILLO de gran tamaño y, por el olor que desprendía, relleno de buen chorizo.

Tras el pertinente saludo y a preguntas del Notario, este señor respondió que él no tenía ni idea de que sus hijos le habían requerido para dicho Testamento.
No quiero indicar aquí las palabras que dirigió el Notario a los familiares del enfermo, después de todo lo que habíamos pasado hasta llegar al domicilio.
Recuerdo que varios meses después de “aquella excursión a Trebujena” el señor del bocadillo había fallecido.

Autor: D. José María Rey Fernández

Anecdotario de la práctica notarial.

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Cuando se emplea el término “testamento”, usualmente se evocan connotaciones consideradas negativas, tales como son el final de la vida, la enfermedad, o incluso el germen de futuros conflictos familiares. Sin embargo, el testamento es el acto libre por el que es posible disponer y hacer reparto de nuestros propios bienes, capacidad que no desaparece con la muerte.

Como gran parte de nuestro Derecho Civil, la institución del testamento no es nueva. Ya en el antiguo Derecho Pretorio Romano se recogía la voluntad del testador y la designación de heredero en unas tablillas de madera enceradas, en las cuales figurarían la firma o sello de siete testigos; y tras su fallecimiento, ofrecía el pretor al instituido heredero la bonorum possessio secundum tabulas. Esta forma testamentaria ha derivado hasta nuestro Derecho actual, sufriendo distintas modificaciones hasta derivar a la figura del testamento abierto ante notario, y con la presencia de testigos en los supuestos del art. 697 del Código Civil.

Por tanto, el testamento no recoge únicamente la disposición de los bienes y voluntades del causante sino, como hemos visto, también la institución de heredero. Ello nos lleva a uno de los beneficios de otorgar testamento, que no es otro que designar los llamados a la herencia, evitando así una futura declaración de herederos ab intestato, con la dilación en el tiempo y aumento de costes que ello conlleva. En sentido contrario, también resulta posible determinar aquellos que han de ser desheredados por su comportamiento con el testador, y siempre por las causas determinadas en el Código Civil.

Otro beneficio, lo constituiría la posibilidad de ofrecer protección al cónyuge viudo, el cual según dispone el art. 834 del Código Civil, tendrá derecho al usufructo del tercio destinado a libre disposición. Sin embargo, tal y como dispone el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2000, es posible la prohibición de partición de la herencia en vida del cónyuge, al tratarse de un plazo dependiente de un hecho futuro y cierto. Igualmente, resulta cierta la posibilidad, prevista expresamente en nuestro Código Civil, de reconocer la filiación de un hijo no matrimonial por vía testamentaria; todo ello teniendo presente que, tal y como dispone un sector de la doctrina jurídica, el reconocimiento de un hijo no es expresión de la voluntad del que lo otorga, sino confesión o declaración de un hecho.

No menos importante resulta la posibilidad del nombramiento de las personas que han de cumplir el cargo de tutor para los hijos menores de edad o incapacitados prevista en el art. 223 del Código Civil, evitando así el nombramiento de tutor por parte del juez en el supuesto de faltar ambos progenitores.

Entre todo lo expuesto, es posible concluir que, debido al carácter azaroso del momento del fallecimiento, las ventajas de otorgar testamento son numerosas y de gran calado, pudiendo asegurar de este modo el cumplimiento de la propia voluntad, el devenir de nuestros bienes, así como el bienestar de nuestros seres queridos y, no menos importante, el ahorro de numerosos trámites para los herederos.

En Rey Abogados ponemos a su disposición nuestro profundo conocimiento de la legislación en este campo, somos abogados especialistas en asuntos de testamentos, adjudicación de herencias judicial o extrajudicial. Contacte con nosotros, le atenderemos de forma exclusiva.

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Así, la Ley 26/1992 por la que sea prueba el Acuerdo de Cooperación del Estado con  la Comisión Islámica de España, detalla los efectos civiles del matrimonio celebrado según la forma religiosa establecida en la Ley Islámica, no haciéndose en el citado texto pronunciamiento en cuanto a la figura del repudio, o su asimilación al divorcio, lo que no obsta a que, para el pueblo musulmán, no existe diferencia entre el orden civil y el orden religioso, basándose sus ordenamientos jurídicos según las distintas interpretaciones de los mandatos de la sharía.

Es por ello que, para atender a los posibles efectos civiles que el repudio como  causa de disolución del matrimonio, pueda producir en nuestro ordenamiento jurídico, ha de atenderse a si éste responde a la forma de repudio unilateral, potestad  y  privilegio  exclusivo del marido, al que no puede oponerse ni el juez ni la esposa, o por el contrario toma la forma de repudio bilateral, el cual se produce a solicitud de cualquiera de los cónyuges, y con el consentimiento de ambos.

Por ello, un sector de la doctrina estima que el  repudio  unilateral  no  debe  producir efecto jurídico alguno en nuestro país, y ello en cuanto al derecho fundamental en la igualdad de los cónyuges en el matrimonio. Cuestión distinta resultaría, como en el supuesto del repudio bilateral, que esa voluntad de uno u ambos cónyuges en cuanto a la disolución del matrimonio quede “legalizado” por parte de la autoridad competente extranjera, lo que posibilitaría el reconocimiento de tal situación por el ordenamiento jurídico español a través de la figura del exequátur, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en la Ley 29/2015, de 30 de julio, de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil, siendo el primer motivo para la denegación de cualquier solicitud de exequátur según el artículo 14 de la citada ley que “el objeto o finalidad de la cooperación solicitada sea contrario al orden público“.

«La disolución del vínculo por el divorcio se construye en nuestro ordenamiento jurídico desde la esencial nota de la invariabilidad, es decir, de una manera definitiva e irrevocable, (…) sin que en modo alguno la subsistencia del ligamen pueda quedar sometido a la libre disposición de los cónyuges.»

Por otro lado, resulta posible advertir en los distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo, que solo entiende a estos efectos como homologables civilmente en España aquellas decisiones o resoluciones con carácter definitivo e irrevocables del matrimonio dictadas por autoridades públicas extranjeras, y ello en cuanto a que el llamado repudio revocable, potestad del marido, vulnera el principio fundamental de estabilidad del estado civil. Y es que, en opinión del Tribunal Supremo, esta revocabilidad confiere un “tinte de condicionalidad que, de una parte, pugna con la exigencia de la firmeza de la resolución a reconocer, (…); y de otra, se alza como un elemento añadido a la disolución del vinculo que se antoja contrario a los principios que inspiran y conforman el concepto de orden público, que en esta materia se encuentra sin duda en intimo entronque con los principios y derechos constitucionales; pues,(…), la disolución del vínculo por el divorcio se construye en nuestro ordenamiento jurídico desde la esencial nota de la invariabilidad, es decir, de una manera definitiva e irrevocable, (…) sin que en modo alguno la subsistencia del ligamen pueda quedar sometido a la libre disposición de los cónyuges,(…) pues ello repugna a la estabilidad y certeza que ha de darse en las situaciones que conforman el estado civil de las personas y, por ende, al principio de la igualdad ante la ley”.

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En los últimos años se ha venido escuchando el concepto de abusividad en los distintos medios, sobre todo cuando se ha hecho referencia a determinadas prácticas bancarias en la contratación de préstamos hipotecarios, tales y como son las conocidas como cláusulas suelo, o la cláusula de imposición de gastos de constitución de la hipoteca.

Así, para aclarar este concepto, resulta preciso determinar en qué consiste el principio de la autonomía privada de los contratantes, por el cual en todo contrato las partes se obligan por el contenido de sus acuerdos libremente pactados, siempre y cuando o exista una norma imperativa que prohíba o limite tales contratos. De este modo, cualquier operación realizada en el día a día en calidad de consumidores, tal y como una compra de un vehículo, la contratación de un seguro o la firma de un préstamo hipotecario, implica una aceptación de un determinado contrato, así como unas determinadas obligaciones para cada una de las partes.

Sin embargo, ante cualquiera de dichas operaciones, resulta fácil advertir que ambos contratantes se encuentran en una situación de desigualdad, no pudiendo el consumidor más que aceptar o rechazar el clausulado que se le presenta, sin posibilidad de modificación alguna del mismo. Por esta razón, derivada tanto de nuestra normativa estatal, así como de la europea, entra en juego una protección privilegiada para los consumidores, exigiéndose que el clausulado de los contratos se encuentre presidido por la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones. De lo expuesto se deriva que la nota principal que determina la abusividad de una cláusula, la compone la predisposición de la misma por el profesional, así como la falta de negociación individual, siempre que en contra de la buena fe, se produzca un desequilibrio importante en perjuicio del consumidor.

Ejemplos de cláusulas abusivas lo encontramos en aquellas que vinculen el contrato a la mera voluntad del empresario, tal y como resultaban las cláusulas de vencimiento anticipado en los préstamos hipotecarios antes de la entrada en vigor de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario; aquellas cláusulas que limiten los derechos del consumidor, como pueden ser aquellas que limiten la garantía de un producto por un plazo inferior al mínimo legal, o por último, aquellas en las que se advierta una falta de reciprocidad entre las partes, como son aquellas que impliquen que el empresario haga suyas las cantidades abonadas en concepto de prestaciones no realizadas.
Por otro lado, la declaración de abusividad de una cláusula no es un proceso que se lleve a cabo de forma automática, así como los efectos de dicha declaración serán distintos en función del ámbito del contrato al que afecte, circunstancias que trataremos más detenidamente en los siguientes posts.

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En algunas ocasiones las crisis matrimoniales pueden desembocar en la separación o el divorcio de los cónyuges, en cuya sentencia, tras el proceso judicial oportuno, se contemplarán las medidas atinentes a los hijos menores de edad en común. Entre estas medidas gozan de mayor relevancia aquellas relacionadas con la custodia de los hijos, así como las medidas de carácter económico, materializadas en la llamada pensión de alimentos.    

    Sin embargo, pese a denominarse como medidas definitivas, eso no significa que las mismas hayan de permanecer inmutables e invariables a lo largo del tiempo, sino que por el contrario son susceptibles de ser modificadas si así lo solicitan uno o ambos progenitores de común acuerdo. Como consecuencia nos encontramos en la práctica diaria supuestos de solicitud de modificación de medidas, en el sentido de modificar la custodia monoparental establecida hacia una custodia compartida, o solicitudes de modificación de pensión de alimentos, ya sea para incrementarla, o minorarla.

    Así, como mantiene un sector de la doctrina, la “cosa juzgada” tiene un valor limitado en las sentencias en éste ámbito del Derecho de Familia, entendiéndose que las medidas definitivas tienen una validez y efectos rebus sic stantibus, es decir, de acuerdo a la realidad subyacente del momento en que éstas fueron establecidas, por lo que, para proceder a su modificación, resulta indispensable una modificación o alteración sustancial de las circunstancias que justifique dicha modificación. Por otro lado, no ofrece el legislador una definición o catálogo de qué puede entenderse como tal modificación, por lo que habrá de estarse a los distintos pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, así como al caso concreto, pudiendo observarse dicha alteración en aquellos supuestos de desahucios, enfermedad, desempleo de larga duración o traslado de domicilio que impliquen una distancia de cierta entidad, razón por la que resulta indispensable asistencia letrada que analice y valore cada situación antes de iniciar cualquier procedimiento.

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“Secuestrar” no es el hecho de privar a alguien de su libertad contra su voluntad, sino que se exige una condición para su liberación.

Podemos encontrar varios ejemplos de esta situación en el ámbito del derecho penal, en el que “asesinar” no es el hecho de matar a alguien, sino un tipo agravado del delito de homicidio donde concurran ciertas circunstancias como la alevosía o el ensañamiento (art. 139 Código Penal); “secuestrar” no es el hecho de privar a alguien de su libertad contra su voluntad, sino que se exige una condición para su liberación, a diferencia del delito de detenciones ilegales (Art. 164 Código penal); “robo” no es el hecho de que te sustraigan el teléfono que está encima de la mesa en un bar, ya que es un hurto (Art. 234 Código Penal) ; y al igual que, “violación” no es todo acceso carnal sin consentimiento, pudiendo ser abuso sexual, a diferencia del tipo agravado de agresión sexual en el que se requiere que medie violencia o intimidación (art. 178 Código Penal).

En el mismo sentido, esta confusión entre el lenguaje jurídico y el coloquial se produce también en el ámbito propio del Derecho Civil, en el que los “herederos” no son exclusivamente los hijos del causante, sino que puede serlo un tercero a través del llamado tercio de libre disposición; o “emancipación” no es el hecho de que un hijo decida independizarse haciendo vida independiente, ya que la emancipación se produce al cumplir el menor no incapacitado los 18 años, o por concesión judicial o paterna a los mayores de 16 años (Art. 314 Código Civil).

Y no solo resulta esta dificultad del lenguaje jurídico del “doble sentido” de determinadas expresiones anteriormente apuntado, sino que cierto es que la peculiaridad nuestro lenguaje deriva de las hondas raíces históricas del mismo, del uso de formas impersonales (Que habiendo sido recibida en fecha…), el uso de la tercera persona (A juicio del dicente…), así como cierto uso de sintaxis enrevesada y de marcado carácter ritual (En su virtud, suplico al juzgado que teniendo por recibido el presente escrito…). Ya decía Montesquieu en su obra El Espíritu de las Leyes “que el estilo de las leyes debe ser simple; la expresión directa se entiende siempre mejor que la reflectada. En las Leyes del Bajo Imperio no hay majestad: en ellas se hace hablar a los emperadores como a retóricos. Cuando el estilo de las leyes es pomposo, se las mira como a una obra de ostentación”.

El lenguaje jurídico requiere claridad y precisión así como corrección gramatical, para evitar que la información en lugar de difundirse, se difumine.

Con lo anteriormente expuesto no se pretende plantear que el jurídico sea o haya de ser un lenguaje hermético e indescifrable para los legos en derecho, sino que por el contrario, en su uso se requiere de claridad, precisión, así como corrección gramatical, para evitar que la información en lugar de difundirse, se difumine. Razón más que suficiente por la que resulta necesario el uso de los tecnicismos propios del Derecho.

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